Si bien es probable que haya muchas lecciones que aprender del mes de la tecnología publicitaria bajo el microscopio, algunos esperan que la prueba ayude a otros a sentirse más cómodos compartiendo inquietudes sin temor a represalias y, en general, fomente un ecosistema más transparente.

Una mirada retrospectiva al caso del Departamento de Justicia

El Departamento de Justicia alega que Google tiene una “trifecta de monopolios” en el mercado de servidores de anuncios de editores, el mercado de intercambio de anuncios y el mercado de redes de anuncios de anunciantes. Según el Departamento de Justicia, estos monopolios han permitido al gigante controlar no sólo la competencia, sino también a los clientes y las reglas, al tiempo que perjudican a los editores, anunciantes y empresas rivales de tecnología publicitaria.

Para probar estos cargos es necesario primero lograr que el tribunal acepte que Google tiene un monopolio sobre los tres mercados en cuestión y también demostrar que Google utilizó ilegalmente su dominio para dañar a los grupos en cuestión. El Departamento de Justicia también presentó una cuarta demanda según la cual Google incurrió en un comportamiento ilegal al vincular el servidor de anuncios de su editor a su producto de intercambio de anuncios.

Los editores representados durante la prueba incluyeron ejecutivos actuales y anteriores de Gannett, News Corp, The Daily Mail y Vox Media, y algunos respondieron preguntas sobre cómo intentaron (y fracasaron) alejarse de Google. Mientras tanto, otra evidencia provino de correos electrónicos y grabaciones de audio donde los editores expresaron una variedad de frustraciones por su incapacidad para cambiar a alternativas o arrebatar el control de los productos de Google.

El testimonio de tecnología publicitaria se centró en los desafíos de competir con Google, con ejecutivos que representan a los principales actores de The Trade Desk, Magnite, Pubmatic, AppNexus y Equativ. Si bien otros expertos incluyeron ejecutivos de agencias y economistas, otros testigos provinieron de la propia Google, y tanto el Departamento de Justicia como el acusado llamaron a ejecutivos actuales y anteriores.

La defensa de Google y el panorama legal

Al sopesar las pruebas, el tribunal también considerará otros casos antimonopolio, tanto pasados ​​como presentes. Los expertos legales señalan que el juez estadounidense Brinkema probablemente estudiará el reciente fallo del juez estadounidense Amit Mehta en el juicio de búsqueda de Google que se lleva a cabo en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia.

Google espera reforzar su defensa con jurisprudencia del pasado, como el fallo de la Corte Suprema de 2018 en Ohio contra American Express. Si bien dictaminó que los titulares de tarjetas de crédito y los comerciantes no eran dos mercados separados, Google quiere que el tribunal piense en la industria de la tecnología publicitaria como un mercado único en lugar de que los editores, anunciantes y empresas de tecnología publicitaria comprendan cada uno su propio ecosistema. Sin embargo, algunos expertos legales no creen que la decisión de Amex no necesariamente se aplique al caso de Google porque el ecosistema de tecnología publicitaria no tiene los mismos efectos de red que el mercado de tarjetas de crédito.

Google ha intentado ampliar el mercado de anuncios gráficos web abiertos para incluir todo, desde redes sociales y transmisión de audio hasta CTV. Sin embargo, algunos expertos legales creen que Brinkema podría ponerse del lado del Departamento de Justicia y decidir sobre una definición de mercado más estrecha. La mayoría de las plataformas bilaterales tampoco tienen un único mercado de transacciones simultáneas, señaló Roger Alford, profesor de derecho antimonopolio en Notre Dame.

“No creo que se diga que la relación con los editores y los intermediarios de los editores es la misma relación entre los anunciantes y los intermediarios de los anunciantes”, dijo a Digiday Alford, autor de un artículo de 2020 sobre Ohio v. Amex. “El juez Mehta no se creyó el argumento del mercado bilateral [in the Google search trial] y no creo que el juez lo compre en este caso”.

Alford, que trabajó en la división antimonopolio del Departamento de Justicia de 2017 a 2019, también está consultando con Texas en un caso antimonopolio separado contra Google presentado por un grupo de fiscales generales estatales. “Se trata realmente del futuro de una Internet libre y abierta”, afirmó. “Si no vamos a vivir en un mundo en el que estamos detrás de barreras de pago, entonces tenemos que arreglar la estructura empresarial de la Internet gratuita”.

Google también espera apoyarse en una decisión de 2004 en el caso Verizon v. Trinko, que dictaminó que un jugador dominante puede optar por no negociar con sus rivales incluso si la ley antimonopolio lo exige, si las empresas más grandes pueden presentar un argumento comercial legítimo para sus acciones. Ese podría ser un factor clave en la afirmación del Departamento de Justicia de que Google fue injusto en su forma de trabajar o no con sus rivales. En el caso de la tecnología publicitaria, Google afirma que actuó en beneficio de la privacidad del usuario y la calidad de los anuncios. Sin embargo, varios testigos durante el juicio testificaron que la alternativa de Google al header bidding no era necesariamente más segura ni de mayor calidad que sus rivales.

“El Departamento de Justicia quiere obligar a Google a crear herramientas que permitan a otras empresas, que no tienen nuestros estándares de seguridad, promocionar a nuestros clientes y utilizar nuestra tecnología”, escribió Google la semana pasada en una publicación de blog posterior al juicio. “Y eso a pesar de que ya vamos más allá de los requisitos legales al crear herramientas que otros pueden usar”.

La Corte Suprema de Estados Unidos se ha vuelto cada vez más escéptica ante la intervención antimonopolio en las últimas décadas, dijo William Kovacic, profesor de derecho antimonopolio en la Universidad George Washington. Aunque el tribunal fue más receptivo en la década de 1980, decisiones clave de la década de 1990 parecieron elevar el listón para los demandantes. Si bien la jurisprudencia anterior crea un clima “muy exigente” para los demandantes, dijo que algunos fallos recientes de tribunales inferiores han favorecido a los demandantes en algunos casos, incluido el anterior juicio antimonopolio de Microsoft, así como otro reciente juicio de búsqueda de Google.

“Es un entorno difícil para construir y tener éxito con los casos, pero no es imposible”, dijo Kovacic, ex presidente de la Comisión Federal de Comercio. “Hay suficientes casos en los que los demandantes han logrado proporcionar una base razonable para que el Departamento de Justicia piense que también puede prevalecer, y han tenido un muy buen comienzo en el proceso. [Google] caso de búsqueda”.

Búsqueda, IA y incógnitas conocidas

El caso de la tecnología publicitaria se centra en los anuncios gráficos en la web abierta, pero otras partes de Internet también estaban en la mente de todos. Está previsto que la prueba de búsqueda de Google que se lleva a cabo en paralelo comience la fase de remedios en marzo, lo que podría significar que cualquier resultado para uno o ambos casos de Google podría ocurrir en conjunto.

Otras preguntas abordan lo que el Departamento de Justicia podría pedir con sus solicitudes de reparación en el juicio de búsqueda y cómo eso podría verse afectado por un posible resultado en el caso de tecnología publicitaria. Mientras tanto, el Departamento de Justicia y otras agencias federales han expresado su preocupación sobre cómo las empresas líderes podrían desarrollar e implementar modelos de IA para su beneficio si no son examinados y abordados ahora. En otras palabras, ¿cómo aprende el gobierno federal de no haber actuado con la suficiente rapidez en el pasado?

“Se dan cuenta de que hay bastante incertidumbre a la hora de decidir qué hacer, pero creo que un concepto rector en su opinión es que fracasaron gravemente en el pasado al no intervenir lo suficiente”, dijo Kovacic. “Las agencias encargadas de hacer cumplir la ley eran demasiado tímidas y sus posiciones de dominio arraigadas en la timidez son difíciles de deshacer”.